Condition - Allusion à l'enseigne du distributeur en cause

Les distributeurs pourront communiquer sur des opérations promotionnelles portant sur leurs produits sous MDD. Toutefois, cela ne sera possible qu'à la condition que ni la marque, ni le conditionnement, ni le message publicitaire en lui-même ne comportent d'allusion à l'enseigne du distributeur en cause ou au circuit de distribution !.

Les annonceurs appartenant au secteur de la distribution, mais pouvant démontrer une réelle diversification d'activité, bénéficieront de la possibilité de faire de la publicité à la télévision pour leurs opérations commerciales de promotion mais ce, à la condition qu'une telle publicité ne permette pas de les considérer comme des distributeurs !.

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La reconnaissance légale de ce que les condition générales de vente de l'industriel constituent le socle de la négociation commerciale, ces condition de vente pouvant être segmentées en fonction des différents canaux de distribution ; une plus grande souplesse dans la négociation des condition de vente au travers des condition particulières, désormais institutionnalisées, est aussi prévue.

Autre nouveauté, en matière de coopération commerciale, le renversement de la charge de la preuve qui est désormais prévu par la loi, et qui contraindra tout distributeur à démontrer à l'administration, voire au juge dans un second temps, que les services dont il a demandé le paiement ont été réellement rendus à l'industriel. Ce renversement de la charge de preuve pourrait conduire les distributeurs à souhaiter, dans les mois qui viennent, une diminution des budgets de coopération commerciale et leur transfert vers des condition particulières de vente qui, d'ailleurs, ne requièrent pas le même formalisme !.

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S'agissant des couleurs, leur enregistrement à titre de marque est admis mais la CJCE a précisé dans un arrêt du 6 mai 2003 les condition dans lesquelles une couleur peut être protégée en tant que marque(2) : une couleur en elle-même, sans délimitation dans l'espace, est susceptible de présenter, pour certains produits et services, un caractère distinctif au sens de l'article 3 de la première directive 89/104/CEE du Conseil, (…) à condition, notamment, qu'elle puisse faire l'objet d'une représentation graphique qui soit claire, précise, complète par elle-même, facilement accessible, intelligible, durable et objective. Cette dernière condition ne peut pas être satisfaite par la simple reproduction sur papier de la couleur en question, mais peut l'être par la désignation de cette couleur par un code d'identification internationalement reconnu..

L'utilisation par un distributeur de la marque d'un fournisseur dans un prospectus publicitaire ne constitue pas une contrefaçon à la condition que cela soit fait dans un but d'information et non pas dans un but publicitaire, afin d'attirer le consommateur par des produits leader qui ne sont pas même proposés dans le magasin, cette pratique s'apparentant à celle des marques d'appel(12) ; c'est ce qu'a rappelé avec force la Cour d'appel de Paris le 31 janvier dernier.

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Tout en reconnaissant ainsi un droit de suite au titulaire de la marque, la cour rejette l'action intentée sur le fondement de la contrefaçon, le revendeur ayant commercialisé les produits en cause dans des condition normales.

Il est à noter par ailleurs que cette autorité de régulation a déjà assoupli, tout en la respectant, cette interdiction, tolérant l'accès des producteurs aux écrans publicitaires. Sont alors considérés comme producteurs, les entreprises qui sont à l'origine de la conception initiale des produits commercialisés sous leur propre marque (MDD), qui maîtrisent tout le processus de fabrication, et réalisent la majorité de leur chiffre d'affaires global grâce à la vente de ces produits. Si ces trois condition sont réunies, le distributeur, même s'il n'est pas lui-même le fabricant des produits, pourra accéder à la publicité télévisée sans faire pourtant référence à son circuit de distribution au cours du message publicitaire.

Lire la suite : Secteurs interdits de publicité télévisée

Rien n'est moins sûr, compte tenu de la définition très restrictive donnée à cette notion par la circulaire Dutreil du 16 mai 2003 relative aux négociations entre fournisseurs et distributeurs et, surtout, par la jurisprudence qui s'est développée depuis une quinzaine d'années à présent, et sans même envisager le contenu de l'accord signé le 17 juin 2004, sous l'égide du Ministre de l'économie, entre industriels, agriculteurs et distributeurs. Certes, ces NIP sont destinés à stimuler la revente des produits et pourraient dès lors rentrer dans le cadre de la coopération commerciale mais, et sans entrer dans un débat, fort intéressant par ailleurs qui nécessiterait un nouvel article à lui seul, serait-il encore nécessaire que les produits en cause fassent l'objet d'une mise en avant, de stop rayon, de publicités sur les catalogues des enseignes concernées, etc., bref de services réels et prouvés.

L'analyse des contrats proposés par les enseignes nationales démontre que deux qualifications sont susceptibles d'être retenues, soit le contrat de coopération commerciale , soit le contrat de mandat , qui procèdent de deux logiques radicalement différentes puisque, dans le premier cas, il s'agit de rémunérer une prestation de services spécifiques(2), rendue par le distributeur au profit du fournisseur, alors que dans le second cas, le fournisseur va mandater le distributeur pour que ce dernier agisse en son nom et pour son compte, en consentant aux consommateurs des réductions de prix sur tel ou tel produit ou en leur accordant des points qui viendront créditer une carte dite d'enseigne, leur permettant ainsi de cumuler des points qui seront convertis en euros et qui pourront, par ailleurs, leur donner droit à différentes offres promotionnelles ; il est également fréquemment possible de cumuler des bons d'achat générés lors de l'acquisition de certains produits paramétrés en caisse et d'utiliser la somme totale ainsi réunie lors de l'achat d'un produit ou d'un service [cf. la carte Carrefour notamment avec les réductions libres ].

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