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En conclusion, si l'ouverture de la publicité télévisuelle au secteur de la distribution apparaît manifestement comme un véritable bouleversement des usages et pratiques en matière de publicité, il convient de ne pas négliger ses limites structurelles en termes de contenu de la publicité elle-même, et les grandes surfaces alimentaires ou de bricolage ou bien encore de jouets ou de produits électroniques grand public ou informatiques notamment devront prendre garde à ne pas dépasser les limites autorisées.

Les annonceurs appartenant au secteur de la distribution, mais pouvant démontrer une réelle diversification d'activité, bénéficieront de la possibilité de faire de la publicité à la télévision pour leurs opérations commerciales de promotion mais ce, à la condition qu'une telle publicité ne permette pas de les considérer comme des distributeurs !.

Après dix ans de lobbying à l´initiative du secteur de la distribution et de fortes pressions des autorités communautaires, le décret du 7 octobre 2003 est venu modifier le décret du 27 mars 1992, afin de lever l´interdiction et ainsi autoriser la publicité pour la distribution à la télévision. L´accès aux espaces publicitaires télévisuels s´est fait progressivement : on sait en effet que cette forme de publicité est autorisée depuis le 1er janvier 2004 sur les chaînes locales, les chaînes du câble et sur le satellite. L´ouverture sera finalement définitive à partir du 1er janvier 2007 , date à laquelle la publicité télévisée sera également autorisée sur les chaînes hertziennes nationales.

Lire la suite : L'ouverture de la publicité télévisée à la grande distribution : Enjeux, restrictions et financement.

Ces deux décisions, celle rendue en première instance, comme celle rendue par la Cour, apparaissent critiquables car en réalité la question, controversée par ailleurs (1), de savoir si les dispositions de l'article L.121-8 s'appliquent exclusivement aux publicité destinées aux consommateurs, au sens strict de ce terme, ou également à des publicité destinées à des professionnels tels que les médecins, ne pouvait avoir aucune incidence sur la solution du litige, dès lors que la publicité revêtait un caractère dénigrant. En effet, dans l'hypothèse où les médecins étaient assimilés aux consommateurs, et où en conséquence la publicité rentrait dans le champ d'application des dispositions de l'article L.121.8 du Code de la Consommation, elle devait être jugée illicite dès lors qu'elle ne respectait pas lesdites dispositions.

Dans l'hypothèse inverse, la publicité ne pouvait alors prétendre bénéficier du régime dérogatoire institué par les dispositions de l'article L.121-8 du Code de la Consommation et était alors soumise aux règles de droit commun en la matière qui, à l'exception de celles procédant à une comparaison de prix de produits identiques vendus dans des mêmes conditions (Cour de Cassation 22 juillet 1986 Dalloz 1986, p.43) prohibe toute publicité citant expressément ou de manière identifiable le produit d'un concurrent. On constate donc que dans les deux hypothèses, la publicité incriminée par la Société Innothera constituait un trouble manifestement illicite et qu'une mesure d'interdiction s'imposait.

Ces publicité ont bien évidemment de manière quasi systématique, donné lieu à des actions judiciaires tendant à ce qu'elles fassent l'objet d'interdictions, fondées sur le non-respect soit des conditions de forme, et notamment de celles relatives à l'obligation de communication préalable, soit des conditions de fond tenant notamment au caractère fallacieux du contenu de la publicité ou encore à son caractère incomplet. On a alors assisté à ce qu'il faut bien appeler un certain flottement des juridictions saisies souvent confrontées dans l'urgence de procédures en référé à l'application de la loi, dans le secteur particulier de la publicité pharmaceutique. Nous citerons un jugement rendu le 15 mai 1996 par le Tribunal de Commerce de Créteil dans une affaire dans laquelle le produit concerné était cité sous sa dénomination commune internationale (DCI) et non sous sa marque. Le Tribunal, dans cette affaire, a jugé que la publicité ne s'adressait pas au grand public, mais aux médecins pour lesquels, bien qu'il soit cité sous DCI , l'identification du produit auquel était comparée la spécialité concernée était évidente.

Aux termes de la décision rendue, il a été ordonné qu'il soit procédé à une modification de la publicité, et ce sous astreinte, et le Tribunal a par ailleurs estimé que le défaut de communication préalable, prévue à l'article L.121-12 du Code de la Consommation, ne rendait pas la publicité illicite, mais justifiait toutefois l'allocation de dommages et intérêts à la société demanderesse. Le Tribunal de Commerce de Nanterre a lui aussi, par jugement en date du 18 juin 1997, condamné un laboratoire au paiement de la somme de 100.000 francs à titre de dommages et intérêts pour non communication préalable d'une publicité comparative et a interdit la poursuite de la diffusion de l'annonce litigieuse jugée insuffisamment exhaustive et objective.

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On doit au graphiste Cappiello les slogans Pas de fête sans elle ; ou Eternelle favorite ;, tandis que Georges Arandel orchestre dans la revue L'Illustration la publicité la Marie Brizard à l'eau ;. Prolongée dans les années cinquante par l'agence Havas, cette pédagogie ; de l'anisette est abandonnée à partir des années soixante. L'heure est désormais aux panels ; de consommateurs et à la promotion des ventes ;. Après avoir été interdite de publicité en 1954-1955 comme d'autres marques de liqueurs, Marie Brizard bénéficie, à partir de juillet 1957, du changement de classification des liqueurs, assimilées aux spiritueux, ce qui autorise de nouveau la publicité.

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Par ailleurs, le Bureau de Vérification de la publicité a publié récemment un ensemble de règles déontologiques sur la publicité en ligne et notamment l'usage des liens sponsorisés.8.

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C'est ainsi qu'à l'interdiction de la publicité à destination des enfants initialement préconisée a été substitué un message à caractère sanitaire , rapprochant ainsi le traitement juridique de la publicité en faveur des produits alimentaires du traitement institué s'agissant du tabac ou de l'alcool !.

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